Eine deutsche Karriere - Mit diesem Staat ist kein Staat zu machen

Zu den festen Ritualen ihrer Briefe gehörten die – manchmal leicht verspäteten – Geburtstagsgratulationen. Mehr als einmal nimmt Ernst Forsthoff, der Jüngere, den Ehrentag des Meisters zum Anlass für einen Huldigungsrückblick. Zum Beispiel 1958 zu Carl Schmitts Siebzigstem: «Es wird mir bewußt, daß es jetzt 35 Jahre her ist, als ich im Sommersemester 1923 zum erstenmale zu Ihren Füßen saß und erst durch Sie, im fünften Semester, also reichlich spät, aber noch nicht zu spät, erfuhr, was es bedeutet, ein Jurist zu sein – oder damals noch: zu werden. Daß Sie mich bald darauf als Ihren Schüler aufnahmen, wurde Wende und Glück meines Lebens.»

Während das Werk Carl Schmitts – trotz des schlechten Rufs seines Verfassers, den man immer noch gern als «Kronjuristen des Dritten Reichs» apostrophiert – in Wissenschaft und Feuilleton nach wie vor auf unterschiedlichen Ebenen intensiv debattiert wird, ist von Ernst Forsthoff allenfalls noch in gutinformierten Juristenkreisen die Rede. Der nun edierte Briefwechsel zwischen Schmitt und seinem Meisterschüler eröffnet die Gelegenheit, mehr darüber zu erfahren, was Forsthoff gelernt hat, als er zu Schmitts Füßen saß. Natürlich lässt sich die Beziehung der beiden Juristen rein antiquarisch lesen, denn die Briefe verbreiten sich über alle möglichen standes- und netzwerkpolitischen Details der staatsrechtlichen Abteilung der deutschen Nachkriegsjuristerei.

Schmitt wie Forsthoff hatten es wegen ihres wissenschaft­lichen und publizistischen Engagements für den Nationalsozialismus nach 1945 mit allerlei Anfeindungen zu tun, die dazu führten, dass Schmitt sich gezwungen sah, seine akademische Laufbahn vorzeitig zu beenden. Er zog sich grollend ins legendäre sauerländische Plettenberg zurück, während es Forsthoff nach anfangs starkem Gegenwind schließlich gelang, wieder ins Amt zu kommen. Beide pflegten intensiv den Kult des akademischen Außenseiters in intellektuell mittelmäßiger Umgebung, obwohl sich insbesondere Schmitt in seinem selbstgewählten «Exil» vor Anfragen, Einladungen und Besuchen intellektueller Prominenz aus dem In- und Ausland kaum retten konnte. Indessen sah Forsthoff den Siebzigjährigen mit der Publikation seiner «Verfassungs­rechtlichen Aufsätze» 1958 bereits wieder im «Mittelpunkt der wissenschaftlichen Auseinandersetzungen» angekommen. Der nie versiegende Strom von Nachrichten über Professoren-Berufungen, Rechtsgutachten, Referendar-Prüfungen, Vorträgen, Tagungen, Ehrendoktorwürden, Reisen und Lektüreeindrücken, die die insgesamt 359 Briefe durchziehen, erübrigt allerdings nicht die Frage, warum es sich heute noch lohnt, auch als Nicht-Jurist diesem Briefwechsel seine Aufmerksamkeit zu widmen.

Was Carl Schmitt betrifft, so sind seine zentralen Begriffe in den zeitgenössischen Debatten über Politik und Politisches wichtige Bezugspunkte – angefangen vom «Souverän», der «Entscheidung» und dem «Ausnahmezustand», über die «Diktatur» und die Unterscheidung von «Legalität und Legitimität», bis hin zur berühmt-berüchtigten «Freund/Feind»-Unterscheidung und deren Aktualisierung in der Figur des «Partisanen» – oder, auf die Gegenwart bezogen, des Terroristen. Es ist in letzter Zeit vor allem den Arbeiten des italienischen Philosophen Giorgio Agamben zu verdanken, die bei Schmitt zentrale Figur einer zeitweiligen Außerkraftsetzung des Gesetzes durch das Gesetz selbst und die damit verbundenen Ausnahmebefugnisse als Merkmal souveräner Macht herausgestellt zu haben, das unvermindert Aktualität beansprucht.

Schmitt benennt in dem berühmten Eröffnungssatz seiner «Politischen Theologie» – «Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet» ­– das Subjekt dieser Entscheidung ausdrücklich nicht, sondern lässt es leer. Das heißt, dass der Umfang der Befugnisse im Ausnahmefall nicht vorab festgelegt werden kann. Es heißt außerdem, dass der Staat und seine nicht mehr reibungslos funktionierenden Organe parastaatliche Gruppen oder Personen ermäch­tigen können, das Gesetz des Handelns an sich zu reißen. Carl Schmitt ist, wie man mit einem glücklich gewählten Begriff Agambens sagen kann, der Theoretiker des «fluktuierenden Imperiums», also der rechtlich nicht zu bändigenden und in keiner Ins­­ti­tution ein für alle Mal verankerten souveränen Macht.

Im entscheidenden Augenblick kann sich sogar die Legalität selbst als Mittel erweisen, die Rechtsordnung zu durchbrechen. So argumentieren Schmitt und Forsthoff im Hinblick auf den 31. Ja­nuar 1933, als Hitler zum Reichskanzler ernannt wurde. Denn das legale Vorgehen wahrt den Anschein der verfassungsrechtlichen Kontinuität und bewirkt den wichtigen Schulterschluss zwischen legal gesinnter Bürokratie und NS-Subversion. So schreibt Forsthoff Ende 1961 an Schmitt: «Das Buch (Forsthoffs ‹Deutsche Verfassungsgeschichte der Neuzeit›) endet mit einem Paukenschlag in den letzten beiden Sätzen: Hindenburgs Entscheidung für die Legalität und die Ernennung Hitlers. Das wird meinen Freunden von der politischen Wissenschaft neue Munition liefern.» Forsthoff vergisst nur hinzuzufügen, dass er den «Pauken­schlag» eben seinem Lehrer verdankt, der ihn nicht erst rückblickend, sondern bereits im Jahr des Ereignisses unzweideutig formulierte: Carl Schmitt ließ schon damals die bequeme Alternative von legaler Machtübertragung und Staatsstreich hinter sich – mit dem Paradox der «legalen Revolution».

Während Carl Schmitt in den aktuellen Debatten um das Fortleben einer souveränen Macht, die nicht in Institutionen aufgeht, gegenwärtiger ist denn je, bleiben Bezug­nahmen auf das Werk Forsthoffs selten. Das ist umso unverständlicher, als der Briefwechsel zeigt, wie Forsthoff wesentlich durch die Auseinandersetzung mit einem anderen, nicht weniger entscheidenden Datum angetrieben wurde: 1945, das Jahr, in dem das NS-Regime zerschlagen wurde und die Wundergeschichte der späteren Bundesrepublik anhob.

Forsthoff hat es, im Gegensatz zu Schmitt, mit Apparaten zu tun, die keinen besonderen Glanz ausstrahlen, mit Apparaten, die nach Max Weber die «Keimzelle des modernen okzidentalen Staates» sind: Nach dem «Totalen Staat», dem Forsthoff 1933 eine kurze Abhandlung widmete, wendet er sich noch während der NS-Zeit dem Verwaltungsrecht zu. 1938 erscheint «Die Verwaltung als Leistungsträger» und ab 1950 in insgesamt zehn Auflagen der so genannte «Forsthoff», ein bis in die siebziger Jahre maßgebliches Lehrbuch für Verwaltungsrecht, dessen fortlaufende Anpassung an die sich ständig ändernde Rechtslage im Briefwechsel mit Schmitt einen breiten Raum einnimmt.

Mit dem zentralen Begriff der «Daseinsvorsorge» – also der Gesamtheit von Einrichtungen, die das Leben des Einzelnen und der Bevölkerung im Ganzen regulieren – bewegt sich Forsthoff auf einem Gebiet, das man seit den Untersuchungen des französischen Philosophen Michel Foucault aus den siebziger Jahren unter dem Stichwort der «Biomacht» diskutiert. Das Leben ist unter biopolitischen Vorzeichen nicht länger der unzugängliche Unterbau des Politischen, sondern es wird von der Kontrolle des Wissens und dem Eingriff der Macht erfasst. Dieser Eintritt des Lebens und seiner Mechanismen in den Bereich des Verwaltungshandelns bleibt nicht ohne Rückwirkungen auf das Gesetz selbst – von dem Foucault behauptet hat, dass es unter diesen Bedingungen immer stärker als Norm funktioniert und die Justiz sich immer mehr in ein Kontinuum von Apparaten integriert, die «hauptsächlich regulierend wirken».

Man könnte Foucaults heftig befehdete These, dass wir uns heute in einer Phase befänden, «in der das Rechtliche im Rückgang ist», geradezu als die Arbeitshypothese Forsthoffs auffassen. Nicht, dass das Recht «weniger wird», ist bei Foucault gemeint, sondern dass es sich auf eine charakteristische Weise umbildet: dass es nur mehr die Form ist, eine normalisierende Macht annehmbar zu machen, eine Macht, die danach beurteilt wird, wie sie das Lebende in einem Bereich von Wert und Nutzen organisiert.

Mitte 1957 schreibt Forsthoff an Schmitt: «In diesem Semester lese ich eine Spezialvorlesung: Verfassung und Verwaltung im Spiegel der Rechtsprechung, die einen unerwartet großen Zulauf hat. Die systematische Beschäftigung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die ich mir damit auferlegt habe, bringt mir die Ungeheuerlichkeit eines Justizstaates mehr zum Bewusstsein als die fallweise Beschäftigung mit den Urteilen im Zeitpunkt ihres Erscheinens.»

Worin besteht die «Korruption der juristischen Methode und Logik», die die «Tatsache des Justizstaates» zur Folge hat? Die Antwort auf diese Frage gibt einen Hinweis auf die unverminderte Aktualität des Forsthoff’schen Denkens – jedenfalls einer bestimmten Seite davon. Im öffentlichen Bewusstsein ist Forsthoff heute bestenfalls noch als der «lästige Jurist» präsent, der den Rechtsstaat gegen den Sozialstaat ausspielt – und damit gerade die spezifische Synthese aufspaltet, der das Modell Bundesrepublik seinen Erfolg verdankt.

Die Wahrheit ist erheblich komplizierter. Würde Forsthoff seine Analysen heute schreiben, also nach dem 11. September 2001 und zur Zeit des globalen Terrorismus, könnte er auf viele Argumente seines in der Festschrift für Carl Schmitt 1957 erschienenen Aufsatzes «Die Umbildung des Verfassungsgesetzes» zurückgreifen. Heute wäre Forsthoff wohl gefragt, die Synthese von Rechts- und Sicherheitsstaat aufzuspalten – insofern der Sozialstaat in den letzten Jahrzehnten viel Prestige eingebüßt hat und sich, im Zeichen staatlicher «Agenda»-Politik, in einer ernst zu nehmenden Erosion befindet.

Forsthoffs Argument beruht auf der Einsicht, dass die Effektivität einer Verfassung und vor allem die Effektivität der freiheitsverbürgenden Grundrechte entscheidend davon abhängen, dass man sie als Gesetze ernst nimmt – anstatt in ihnen den Ausdruck eines umfassenden Wertesystems zu sehen. Dann nämlich änderte ihr Rang sich je nach politischer oder sozialer Lage. An der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kritisiert Forsthoff, dass sie sich auf hermeneutischer Basis vollzieht. Das heißt, dass der Stellen­wert eines Gesetzes oder einer Verfassungsbestimmung stets im Hinblick auf das «Sinnsystem des staatlichen Integrationszusammenhangs» festgelegt wird. Wenn aber das Recht nur ein System unter anderen ist, wenn ihm eine Funktion für das möglichst reibungslose Zusammenspiel der übrigen Teilsysteme zugewiesen wird, dann verkommt die Anwendung von Normen zur Verwirklichung von Werten. Und eine solche Werteverwirklichung wiederum macht sich abhängig von bestimmten inhaltlichen Vorstellungen über das Wesen des Menschen, die Struktur der modernen Gesellschaft und die Zukunft der sozialen Entwicklung.

Man könnte meinen, dass die Entformalisierung der Verfassung nur für den Juristen von Belang ist – weil sie ihn vor neue Auslegungsprobleme stellt, die die überkomme­ne, ehemals am Wortlaut und Eigensinn des Gesetzestextes orientierte Exegese mit sich bringt. In noch viel größerem Maße wird diese Entformalisierung aber zum Problem der Bürger. Verfassungsmäßig garantierte Rechte laufen so stets Gefahr, unter einen materiell begründeten Vorbehalt gestellt zu werden. Wie weit das gehen kann, zeigen die aktuellen sicherheitspolitisch begründeten Maßnahmenkataloge, von der Überwachung öffentlicher Plätze bis zu Online-Durchsuchungen: Hier wird für ganze Bevölkerungs­teile oder gar die Gesamtbevölkerung die grundsätzliche Unschuldsvermutung relativiert, während Terror-Verdächtige ohne jeden Rechtsschutz festgesetzt werden.

Da die Verständigung über Werte heute politisch und pub­lizistisch zu einer völligen Selbstverständlichkeit geworden ist, stellt diese Einsicht Forsthoffs für viele eine He­raus­­forderung dar. Wer Forsthoff folgt, muss akzeptieren, dass Grundrechte nur dann effektiv sind, wenn man ihren rechtlichen Eigensinn nicht opfert. Keine Wertediskussion und keine Sozialtheorie darf an die Buchstäblichkeit des Gesetzes rühren.
Man muss sich allerdings fragen, ob Forsthoff seinen eigenen Argumenten traut und ob er ihnen treu bleiben kann. Schließlich ist er in seiner Funktion als Verwaltungsjurist von vornherein geneigt, das Recht nach seinem Beitrag für die «Stabilität» des sozialen Ganzen zu beurteilen. Nachdem er unter dem Eindruck der Studen­ten-Unruhen von 1968 – deren panische Kommentierung im Briefwechsel beim heutigen Leser viel Heiterkeit auslöst – emeritiert werden wollte, kehrt er dem turbulenten Heidelberger Universitätsleben den Rücken. Er macht sich daran, ein Buch zu schreiben, das 1971 erscheint und ein großes Echo weit über Juristenkreise hinaus findet: «Der Staat der Industriegesellschaft. Dargestellt am Beispiel der Bundesrepublik Deutschland».

Man muss dieses Buch vor dem Hintergrund eines wie üblich scharfen Urteils über die linken Studenten lesen, das Forsthoff 1966 bereits vor dem Ausbruch der offenen Revolte in einem Brief an Schmitt abgibt: «Die Tatsache, dass wir seit zwanzig Jahren keinen Staat mehr haben, sondern demokratischen Nebel, hinter dem sich ein Rangierbahnhof der Interessen notdürftig verbirgt, ist bei der jetzigen Studentengeneration zur vollen Wirkung gekommen. Es ist geradezu unmöglich, ihr begreiflich zu machen, was ein Staat ist und welche Implikationen mit ihm gegeben sind. So kommt eine dumme Linksintellektualität zustande, mit der beim besten Willen nichts anzufangen ist.»

Bei aller wohlfeilen Polemik gegen die dumme Linksintellektualität der Studenten – Forsthoffs Analyse der Bundesrepublik ist ein intellektueller Nachvollzug dessen, was sich als Symptom in der Protestgeneration manifestiert hatte: der Tatsache, dass es mit dem Staat tatsächlich in gewissem Sinne zu Ende gegangen war.

Mit Recht kann man sagen, dass sich die soziale Ordnung des Erfolgsmodells Nachkriegsdeutschland von Beginn an unter den Bedingungen eines bis auf weiteres abwesenden Staates formiert hatte. Schließlich konnte nach der militärischen Zerschlagung des NS-Regimes auf juristischem Wege keine Legitimiät eines neuen Staates auf deutschem Boden konstituiert werden. Allenfalls war diese durch die Herstellung eines institutionellen Rahmens zu gewinnen, der ökonomische Freiheit garantierte. Die politische Ordnung war schließlich der Effekt eben dieser ökonomischen Freiheit. Bereits in das Gründungsereignis des neuen sozialen Arrangements ist die Marginalisierung des Staates und damit auch der öffentlich-rechtlichen Legitimität eingeschrieben. Die nachgeholte Konstitu­tionalisierung des späteren Gemeinwesens namens Bundesrepub­lik wird sich immer daran messen lassen müssen, welche Funktion sie bei der Flankierung des ökonomischen Erfolgs-, das heißt Wachstumspfades erfüllt. Die juristische Normativität steht seitdem unter dem Vorbehalt der Normalität – und dies ist, nicht zuletzt dank Forsthoffs Analysen, inzwischen zu einer zentralen Kategorie postsouveräner politischer Ordnungen geworden.

Der Jurist, der sich über die Studenten lustig macht, versucht seinen konservativen Lesern begreiflich zu machen, was die Studenten längst wussten oder doch spürten: dass mit dem Staat kein Staat mehr zu machen ist. Für den Meisterschüler Carl Schmitts hieß das: Unter diesen Bedingungen kann kaum noch von Souveränität im Sinne der höchsten und fortdauernden Gewalt die Rede sein. Die neue Stabilität, in der staatliche Autorität nur mehr in einer symbiotischen Beziehung mit der Industriegesellschaft überleben konnte, schien sogar das herkömmliche Machtmittel Polizei verzichtbar zu machen.

Forsthoff war angetreten, die Umbildung des Verfassungsgesetzes anzuprangern, dessen Auslegungen sich aus außerjuristischen Sinnsystemen und Wertmaßstäben ableiteten. Am Ende aber nimmt er selbst die Position eines Rechtssoziologen ein: Er beurteilt das Recht nach seinem Beitrag für die soziale Integration.

So können die Grundrechte zwar weiterhin für die Abwehr staatlicher Willkürakte in Anspruch genommen werden; sie bieten aber keinerlei wirksamen Schutz gegen die Zumutungen, die aus der staatlich mitorganisierten «technisch-gesellschaftlichen Entwicklung» resultieren, in die die vormalige Souveränität abgewandert ist. Was auf den ersten Blick wie ein kalkulierter Verrat an der klassischen Staatlichkeit und deren souveränem Entscheidungsmonopol aussieht, erweist sich am Ende als die Fortsetzung des Etatismus mit anderen Mitteln: Der bis zur Unkenntlichkeit mit der Industriegesellschaft verschmolzene Staat ist doch immer noch Staat genug, um selbst in dieser untergeordneten Position sein altes Drohpotential aufrechtzuerhalten.

Zwar rügt Forsthoff den damaligen bundesrepublikanischen Staat – dieser habe die durch die Studentenunruhen offerierte Bewährungsprobe nicht bestanden –, fügt jedoch gleich hinzu: «Nichts aber wäre voreiliger, als ihn deshalb als politische Potenz abzuschreiben.» Im Gegenteil könnten im Fall eines Angriffs auf den «harten Kern des sozialen Ganzen, Vollbeschäftigung und steigen­des Sozialprodukt», seine Abwehrreaktionen schärfer ausfallen als alles, was uns aus den klassischen Zeiten staatlicher Ausnahmeregime bekannt ist. Trotz all des Spotts und der Häme, mit denen der späte Forsthoff in seinen Briefen an Schmitt den «schwachen», «verunsicherten» und «introvertierten» Staat überzieht, der seine Existenz nur mehr der Industriegesellschaft «entlehnt» hat, fin­den wir ihn auch in seiner letzten großen Publikation zu den Füßen des Meisters.

Schmitt überließ seinem Schüler großmütig die systematische Analyse der bundesrepublikanischen Innenpolitik. Er selbst interessierte sich derweil für eine Figur, die einst in Preußen erfun­den wurde und nach 1945 mit Macht in die Weltpolitik zurückkehrte: 1963 erschien seine «Theorie des Partisanen». Mit dem Partisanen aber wird das Politische von der Gewalt-Dynamik der asymmetrischen Kriegsführung ergriffen. Es liefert sich dem Teufelskreis von Terror und Gegenterror aus.

Friedrich Balke lehrt und forscht an der Bauhaus-Universität Weimar über die «Geschichte und Theorie Künstlicher Welten». Vor zehn Jahren veröffentlichte er «Der Staat nach seinem Ende. Die Versuchung Carl Schmitts». Soeben erschien seine Studie «Figuren der Souveränität».

Carl Schmitt, Ernst Forsthoff
Briefwechsel. 1926–1974
Hg. von Angela Reinthal und Reinhard Mußgnug.
Akademie, Berlin 2007. 592 S., 49,80 €

Carl Schmitt
Gespräch über die Macht und den Zugang zum Machthaber
Klett-Cotta, Stuttgart 2008. 96 S., 16 €

Carl Schmitt
Die Militärzeit 1915 bis 1919. Tagebuch Februar bis Dezember 1915. Aufsätze und Materialien
Hg. von Ernst Hüsmert und Gerd Gieseler.
Akademie, Berlin 2005. 587 S., 49,80 €